La sentencia del Tribunal Supremo de 16/07/2015, en respuesta de un recurso para unificación de doctrina, confirma el criterio mantenido por el TEAC 3/12/2013, concluye lo siguiente:
- Si el deudor hipotecario es empresario o profesional, en ejercicio de su actividad, la constitución de hipoteca unilateral resulta ser una operación sujeta aunque exenta de IVA (LIVA art. 20.Uno.18º), y, en consecuencia, no sujeta a la modalidad TPO (LITP art. 7.5), aunque si sujeta la primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca unilateral a la cuota variable de la modalidad AJD.
- Si el deudor hipotecario no es sujeto pasivo del IVA, la operación está sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD.
- El sujeto pasivo de la cuota variable de AJD, en el caso de que el deudor sea empresario actuando como tal, es el Estado, ya que, por un lado con la resolución favorable de concesión del fraccionamiento o aplazamiento y el requerimiento al deudor de constituir la garantía se entiende que existe una aceptación implícita del Estado, y, por otro lado, existe una manifestación de riqueza a favor de la Administración en la garantía hipotecaria, por lo que se ha de considerar como sujeto pasivo al Estado, aunque, en aplicación de la LITP art. 45.I.A, la operación queda exenta.